Anxiety from Asbestos Exposure : a broader view

Emotional distress, or « anxiety », is defined and legislated differently in each jurisdiction, because it is not an easy concept to understand, from a legal perspective. In France, its introduction into labor law appears to be inseparable from asbestos.

Built on a rationale that the loss of life expectancy of employees exposed to asbestos, during their professional career, should be compensated; the legislature created, by Law n° 98-1194 of 23rd December 1998, a specific scheme, which allows asbestos-affected employees to stop working before the official age of retirement yet still benefit from a particular allocation (ACAATA).

Only employees exposed to asbestos at delineated industrial sites at a defined exposure level were to be eligible for these new benefits.

However, these workers, living with emotional distress or the “anxiety” of contracting serious asbestos exposure disease have claimed compensation from current or former employers.

In several decisions dated May 11, 2010, the French Supreme Court responded favorably to this argument.

This position was counterintuitive in that it is difficult to reconcile the civil law doctrine concept of “prejudice”, which must, in fact, be personal, direct, and above all, certain; with this new, speculative and prospective right.

Nevertheless, employees eligible for the ACAATA can show objective proof of anxiety due to the fact that they have worked in an establishment which is officially seen by public authorities as ripe for development of asbestos exposure disease.

It is, then, the mere fact of having had to work in one of the “suspect” establishments listed which allowed claimants to obtain automatic compensation due to their anxiety.

The logical question arises: should this anxiety “prejudice” be extended to all employees exposed to asbestos, whether or not they had worked in a listed establishment? Why restrict it?

For a long time, the French Supreme Court responded negatively, and rationalized the apparent contradiction.

While the Court’s denial of full extension of the right might, on the surface, appear unfair in that it automatically declares affected employees’ claims unfounded, there is a logical underpinning. The legislature wanted to reserve the benefit of the ACAATA to employees who were the most likely to develop a disease linked with asbestos exposure; only these could claim, in Court, a “compensable” anxiety.

At this stage, the “anxiety prejudice” was nothing more than the “employees eligible to the ACAATA’s damage”; with the historic “listed site” limitation still in place.

The French Supreme Court overturned this line of jurisprudence, on the 5th of April 2019, with a remarkable and seminal decision.

The Court decided each employee who can show their exposure to asbestos can, on the basis of the employer’s safety obligation, win compensation for anxiety, “even though they did not work in an establishment mentioned in (the) article 41 of Law 23rd December 1998”.

The decision is clearly articulated: all employees, effectively exposed to asbestos, whether or not they worked in a listed industrial site, now have a chance to be compensated for anxiety.

Nevertheless, a significant difference remains between ACAATA-eligible employees and those who are not, in terms of chances of success for their claims.
Indeed, non-ACAATA employees must claim damages under French Tort Law; which means compensation is conditional on demonstrating personal damage, an employer’s fault, and a causal link.

However, there are larger and sweeping ramifications in the wider law.

By splitting the inextricable link, the Court of Cassation had hitherto held between the law of 23 December 1998 and “prospective” anxiety damage, using the general workplace safety obligation, there was no longer any justification for limiting the compensation exclusively to asbestos.

Whilst the broadening of the scope of anxiety compensation was probably inevitable in the asbestos context, how will the scope of general expansion of “pre-anxiety” damages be determined?

This sensitive analysis was undertaken by the French Supreme Court in its decisions of 11th September 2019: what would the limiting principle be?

The Court held an employee who demonstrates they have been exposed, in the workplace, to a “harmful or toxic substance” generating a “high risk of developing a serious disease”, may seek compensation, provided their employer did not implement sufficient measures to ensure health and safety.

To determine the notion of “harmful or toxic substance”, which may generate a “serious pathology”, it will be necessary to refer to the various medical studies authoritative in these fields.

The complication will arise from unresolved questions. What about substances In the workplace whose danger is only “suspected” and not clearly established in science?

For instance, are mobile phones’ electromagnetic waves a “substance” within the Supreme Court’s new definition? If yes, is it carcinogenic? Could we establish a causal link between the use of a professional mobile phone and the anxiety of an employee? But what about the employee who also uses a personal mobile phone in their private life?

The fact remains that the Supreme Court has reaffirmed that companies can limit their liability by demonstrating that they have satisfied their safety obligations and have taken adequate measures to protect their employees from exposure to such substances, as contained in articles L.4121-1 and L.4121-2 of Labor Code.

If we analyze this ruling, we would have expected the employer would have a “safe harbor” clause, permitted to limit liability by implementing a precise list of specific measures to implement.

But the Court merely relied on general principles of prevention.

Indeed, in application of articles L.4121-1 and L.4121-2 of Labor Code, the employer must take “measures to prevent professional risks”, “actions of information and training” and put in place “an organization and adapted means”.

Taking again the example of mobile phones, we do not know precisely what measures have to be taken: Should the employer establish precise rules in order to limit the daily time of use of the professional phone? Will it have to go so far as to prohibit use, to limit liability?

When concrete measures are taken, where should we draw the red line, which measures are sufficient?

The question could also be asked concerning “sites with specific pollution”.

What compliance suffices?

By widening the scope of compensation for anxiety prejudice, first to employees confronted with asbestos, then to all those exposed to a “harmful or toxic substance”, the Court of Cassation may have achieved precisely what it ostensibly wished to avoid: to make anxiety prejudice a recurrent claim without lawyers or judges having sufficiently clear guidelines to assess it.

One thing is certain: this extension of legal rights must lead employers to be even more vigilant in preventing occupational risks, which is a central obligation of employers; since its purpose is to protect the health and safety, both physical and mental, of their employees in the workplace.

Retraite à prestations définies : une réforme aux conséquences incertaines?

La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte, ainsi que les ordonnances prises sur son fondement ont apporté de nombreuses modifications aux dispositifs d’épargne retraite. Si les changements sont assez inégaux dans leur portée, on peut parler d’un véritable bouleversement s’agissant des régimes de retraite à prestations définies.

L’ordonnance n° 2019-697 du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire remet en effet en cause la nature même des régimes de retraite à prestations définies, puisqu’à compter du 1er janvier prochain les droits supplémentaires à prestations ne pourront plus être conditionnels.

Considérée comme un frein à la mobilité des travailleurs entre les États membres de l’Union européenne, la condition, pour l’acquisition de droits à retraite, que les salariés achèvent leur carrière dans l’entreprise ne sera plus possible à compter du 1er janvier 2020.

S’agissant des régimes existants à cette date, cette impossibilité soulève de nombreuses questions tant sur les effets de cette ordonnance que sur les éventuelles actions à mener dans les entreprises disposant de tels dispositifs.

QUID DE LA SUPPRESSION DE LA CONDITION D’ACHÈVEMENT DE LA CARRIÈRE DANS L’ENTREPRISE SUR LES RÉGIMES EXISTANTS ?

Certains régimes ne sont pas concernés par cette suppression de la condition de présence dans l’entreprise à la date de liquidation des droits. Les régimes fermés aux nouvelles affiliations depuis au plus tard le 20 mai 2014 pourront continuer à fonctionner tels quels. Les bénéficiaires qui étaient entrés dans le champ d’application du régime avant la fermeture peuvent continuer à acquérir des droits conditionnels à prestation.

En revanche, concernant les autres régimes, les « nouvelles affiliations » ne sont plus possibles depuis le 4 juillet 2019, date de publication de l’ordonnance. Et plus aucun nouveau droit supplémentaire conditionnel à prestations ne pourra être acquis par les bénéficiaires existants à compter du 1er janvier 2020. La formulation adoptée par le texte soulève des interrogations : que signifie la notion d’affiliation, s’agissant de régimes auxquels aucun salarié n’est adhérent, ni affilié ? Il est probable qu’il faudra traduire cette expression comme visant les salariés qui, le 4 juillet 2019, remplissaient les conditions édictées pour bénéficier de droits à retraite, sous ré- serve qu’ils restent dans l’entreprise jusqu’à ce qu’ils fassent valoir leurs droits à la retraite.

L’ordonnance a donc pour effet de fermer aux adhésions l’ensemble des régimes dit « article 39 » existant et « gèlera » les droits existants à leur niveau atteint au 1er janvier prochain.

Ce gel des droits ne doit cependant pas s’analyser comme ayant pour effet de leur faire perdre leur caractère aléatoire. D’une part, la condition d’achèvement de la carrière dans l’entreprise devra être remplie et, d’autre part, la direction reste libre de dénoncer le régime.

MODIFIER, OU NON, LES RÉGIMES EN PLACE ?

Malgré certains effets « automatiques » de l’ordonnance sur les régimes existants, on peut s’interroger sur la nécessité de les modifier.

Le premier élément qui milite en faveur d’une dé- marche active se trouve être l’engagement des entreprises au titre de ces régimes. Souvent mis en place par une décision unilatérale de la direction, les régimes de retraite « article 39 » constituent de véritables engagements des entreprises envers leurs salariés. Or, l’ordonnance du 3 juillet 2019 ne modifie que les textes régissant les contrats d’assurance sur lesquels ces régimes doivent s’adosser depuis 2010, ainsi que le traitement social des contributions patronales. Il n’est donc pas évident de considérer que cela suffise à faire disparaître ces engagements de manière automatique, en dehors de tout respect du formalisme imposé par le droit du travail. La directive européenne(1) que l’ordonnance a pour objet de transposer allait beaucoup plus loin, mais elle n’a pas d’effet direct en droit français.

Il pourrait ainsi exister un risque de contentieux prud’homal de la part de salariés estimant que leur entreprise ne respecte pas ses obligations conventionnelles en ne maintenant plus le régime de retraite.

En outre, bien que cela ne semble pas être le but de la directive qu’elle transpose, la lecture de l’ordonnance pourrait conduire à considérer que des régimes à droits conditionnels pourront continuer d’exister, mais qu’ils le feront en dehors du cadre de l’article L. 137-11 du Code de la sécurité sociale. En effet, ce texte a pour seul objet de fixer un traitement social au financement par l’employeur des régimes à droits aléatoires.

Enfin, dans certaines hypothèses, ne pas modifier/ dénoncer l’acte de mise en place du régime pourrait conduire, pour le futur, à octroyer aux salariés des droits acquis. Ce sera le cas pour les contrats de retraite professionnelle en cours d’exécution à la date de publication de l’ordonnance qui deviendront, de facto, des régimes à droit acquis.

Il n’existe à l’heure actuelle aucune certitude sur les conséquences de cette ordonnance et les risques évoqués doivent conduire à la prudence. Une ré- flexion doit nécessairement être menée à très court terme sur les actions à entreprendre concernant ces régimes, y compris sur leur remplacement éventuel par un autre dispositif.

(1) Dir. n° 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, relative aux prescriptions minimales vi- sant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l’acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire – Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE.

Régime social des indemnités journalières complémentaires : la « règle du prorata » précisée ?

Par deux arrêts rendus le 9 mai 2019, la Cour de cassation (Cass. Civ. 2ème 9 mai 2019, n° 18-16.878 et 18-16.879) a précisé les modalités d’assujettissement à charges sociales des indemnités journalières complémentaires (IJC) versées en application d’un régime de prévoyance.

Pour mémoire, en application de la « règle du prorata », la quote-part de ces prestations financée par les salariés est exclue de l’assiette des charges sociales ou, dit autrement, les IJC ne sont prises en compte dans cette assiette qu’au prorata de la seule participation patronale.

Toutefois, l’application de la « règle du prorata » repose entièrement sur la détermination de la proportion du financement de l’employeur, qui est parfois loin d’être évidente. Par exemple, quel pourcentage retenir lorsque le financement patronal varie, au sein d’un même régime de prévoyance, selon les risques couverts : « incapacité », « invalidité » ou « décès » (pour un exemple, le régime de prévoyance de la CCN HCR prévoit que « la cotisation est financée à hauteur de 50 % par l’employeur et de 50 % par le salarié » mais que « le financement des garanties incapacité de travail et invalidité est couvert à hauteur de 4/5 par le salarié et de 1/5 par l’employeur sans que cela affecte la répartition globale ») ?

Après une certaine résistance, l’administration a fini par accepter de retenir un pourcentage de financement patronal différent pour chaque risque (appréciation « risque par risque », par opposition à une appréciation globale correspondant au financement du régime entier dite « tous risques confondus »), mais uniquement en présence d’accords collectifs de branche étendus instituant le régime de prévoyance et, partant, la clé de répartition des cotisations selon les risques.

Cette distinction selon la nature de l’acte juridique ne reposait cependant sur aucune base légale ou jurisprudentielle : si la Cour n’avait jamais confirmé la possibilité d’appliquer ainsi la « règle du prorata » dans d’autres circonstances, par exemple lorsque cette ventilation est inscrite dans un accord d’entreprise, elle ne l’avait pas non plus infirmé.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une URSSAF avait réintégré à l’assiette des cotisations les IJC à hauteur du pourcentage de prise en charge patronale de la cotisation globale du régime, soit 50 %.

Or, l’accord collectif de l’entreprise mettant en place son régime de prévoyance indiquait que la participation patronale était « réputée s’imputer prioritairement sur la garantie décès », ce dont on pouvait déduire que les salariés finançant corrélativement la plus grande partie des garanties « incapacité » et « invalidité ».

Au vu de ces éléments, la cour d’appel de Lyon avait annulé le redressement, considérant que « l’URSSAF n’[était] pas fondée à procéder à une distinction selon que le régime de prévoyance est issu ou non de dispositions conventionnelles étendues ou agréées » et qu’elle « devait opérer le redressement relatif aux allocations complémentaires d’indemnités journalières au prorata du financement de la société́ […] affecté au risque « incapacité́-invalidité́ » et non au prorata du financement patronal affecté globalement au régime « incapacité́-invalidité́-décès ».

Se prononçant pour la première fois sur cette problématique, la Cour de cassation a ensuite approuvé ce raisonnement. Selon elle, la cour d’appel a « exactement déduit » des termes de l’accord collectif d’entreprise et du détail de l’affectation du financement patronal produit par la société que l’URSSAF n’était pas fondée à procéder au redressement sur la base de la participation globale de l’employeur au régime, mais bien uniquement au prorata du financement patronal affecté au risque « incapacité ».

La simple visite de l’inspection du travail n’est pas un acte interruptif de prescription de l’action publique

Le 26 février 2015, lors d’un contrôle, l’Inspection du travail constatait qu’une société avait employé des salariés qui avaient effectué des heures complémentaires excédant le maximum légal, et que ces heures complémentaires n’avaient pas été majorées conformément à la législation en vigueur, sur la période courant de janvier à mars 2014, faits qui sont, il convient de le rappeler, constitutifs de contravention de quatrième classe (articles R.3124-8 et R.3124-10 du Code du travail).

L’Inspecteur du Travail, le 1er juin 2015, dressait alors un procès-verbal constatant ces infractions.

Poursuivie devant les juridictions répressives, la société invoquait la prescription de l’action publique pour la période allant du 1er janvier au 31 mars 2014.

La Cour d’Appel de Lyon, dans son arrêt du 20 mars 2018, ne retenait cependant l’exception de prescription que sur la période courant du 1er janvier au 25 février 2014, en estimant que la visite de l’Inspection du Travail au sein des locaux de la société le 26 février 2015 était un acte interruptif de la prescription de l’action publique.

La société formait un pourvoi en cassation, en affirmant que seuls les procès-verbaux dressés par les agents de l’Inspection du Travail interrompaient le délai de prescription de l’action publique, à l’exclusion des simples visites précédant leur établissement.

Dans son arrêt du 21 mai 2019, la Cour de Cassation censure l’analyse des juges du fond et accueille l’argumentation de la société, en indiquant que :

« seul peut être regardé comme un acte d’instruction ou de poursuite, le procès-verbal dressé par l’inspecteur du travail, dans l’exercice de ses attributions de police judiciaire et à l’effet de constater les infractions, à l’exclusion des actes de l’enquête administrative qui en ont constitué le prélude »

La Cour de Cassation retient alors l’exception de prescription, en décidant que le déplacement de l’Inspecteur du travail dans les locaux de la société n’était pas un acte interruptif de la prescription.

Antérieurement à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017, portant réforme de la prescription en matière pénale, l’article 7 du Code de Procédure Pénale prévoyait qu’interrompaient la prescription « les actes d’instruction ou de poursuite », sans que ces actes ne soient pour autant définis par la loi.

Outre de rares textes épars, c’est par une élaboration jurisprudentielle qu’ont été définis ces actes d’instruction ou de poursuite.

En effet, de manière classique, la Cour de Cassation a pu considérer qu’« interrompt le cours de la prescription de l’action publique tout acte du procureur de la République tendant à la recherche et à la poursuite des infractions à la loi pénale » (Cass. Crim., 20 février 2002, n° 01-85.042).

Constituent également des actes interruptifs de la prescription de l’action publique les procès-verbaux, dressés par des agents exerçant des pouvoirs de police judiciaire, qui sont considérés comme des actes d’instruction.

Il en est ainsi des procès-verbaux réalisés par les services de Gendarmerie (Cass. Crim., 15 mai 1973, n° 71-93.648), de Police (Cass. Crim., 23 mars 1994, 93-83719), mais aussi par d’autres agents, exerçant des pouvoirs de police judiciaire dans le cadre de leurs attributions, comme les agents des douanes (Cass. Crim., 21 mars 1994, n° 93-82974) ou de la DGCCRF (Cass. Crim., 9 mars 2010, n° 09-84.800).

Plus spécifiquement, en matière de droit pénal du travail, la Cour de cassation a ainsi pu juger que « les procès-verbaux dressés par les inspecteurs du Travail, dans l’exercice de leurs attributions de police judiciaire, conformément aux dispositions des articles L. 611-1 et L. 611-10 du Code du travail, à l’effet de constater des infractions, doivent être regardés comme des actes d’instruction ou de poursuite » (Cass. crim., 26 novembre 1985, n° 84-93.304 ; Cass. Crim., 17 décembre 1991, n° 90-84.813).

Le législateur a édicté un article 9-2 du Code de Procédure Pénale visant à préciser quels sont ces actes « d’instruction et de poursuite » qui interrompent la prescription de l’action publique.

Ainsi, cet article prévoit désormais notamment que « Tout acte d’enquête émanant du ministère public, tout procès-verbal dressé par un officier de police judiciaire ou un agent habilité exerçant des pouvoirs de police judiciaire tendant effectivement à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction » interrompt la prescription de l’action publique.

Sous l’empire de la loi nouvelle, la décision rendue par la Cour de Cassation le 21 mai dernier n’aurait probablement pas été différente.

S’il est certain que l’Inspecteur du Travail est un « agent habilité exerçant des pouvoirs de police judiciaire », conformément aux articles L.8112-1 et suivants du Code du travail (Cass. crim., 26 novembre 1985, prec. ; Cass. Crim., 17 décembre 1991, prec.), ses actes d’enquête, fort justement qualifiés d’actes d’enquête « administrative » par la Cour de Cassation, et notamment les différentes visites qu’il peut effectuer au sein des entreprises, ne peuvent être considérées comme « émanant du Ministère Public », d’autant plus lorsque, comme en l’espèce, il les réalise de sa propre initiative.

En définitive, si la décision rendue par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation le 21 mai 2019 n’est pas surprenante, en ce qu’elle s’inscrit dans la construction jurisprudentielle élaborée de longue date et désormais entérinée par le nouvel article 9-2 du Code de Procédure Pénale, sa large publication se veut probablement un rappel aux agents de l’Inspection du Travail (mais également aux autres agents publics ayant qualité à dresser des procès-verbaux), les invitant, lorsque les faits qu’ils constatent sont anciens, à dresser rapidement un procès-verbal pour éviter l’acquisition de la prescription de l’action publique.

La réforme de la formation : Ce qui change pour les employeurs?

La réforme de la formation professionnelle vise trois objectifs : favoriser le retour à l’emploi des demandeurs d’emploi, développer l’insertion professionnelle des jeunes au travers des contrats en alternance, garantir un droit individuel à la formation en permettant à chaque actif de pouvoir plus facilement mobiliser son compte personnel de formation. En creux, le législateur a entendu simplifier à tous les niveaux le système de la formation et de l’apprentissage.

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Quand la fusion Agirc-Arrco s’invite dans la définition des régimes catégoriels de protection sociale

Le financement des régimes de protection sociale complémentaire collectifs et obligatoires bénéficie, dans certaines limites, d’un traitement fiscal et social de faveur. Initialement, aucun texte législatif ou réglementaire ne précisait de critères permettant de déterminer si un régime de garanties répondait au caractère collectif exigé. Les circulaires ministérielles publiées en 2005 et 2009 renvoyaient aux principes du droit du travail et la notion de caractère collectif a été construite par la Cour de cassation.

Depuis la loi du 9 novembre 2010 portant sur la réforme des retraites, les régimes catégoriels ne bénéficient des exonérations que s’ils répondent à des exigences fixées par décret.

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Les points de vigilance de la rentrée

Quels sont les sujets législatifs et jurisprudentiels de ces derniers mois que les DRH devront avoir en tête au moment de la rentrée ? C’est ce que nous avons demandé à plusieurs avocats. Quatrième et dernier volet avec trois avocates du cabinet Fromont Briens. Au programme : AT-MP, entretiens professionnels renforcés et 100 % Santé.

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https://www.actuel-rh.fr/content/les-points-de-vigilance-de-la-rentree-4

Précisions sur la prolongation de la période d’essai en cas d’absence du salarié

La période d’essai ayant pour but de permettre l’appréciation des qualités du salarié, celle-ci est prolongée du temps d’absence du salarié, tel que celui résultant de la prise de jours de récupération du temps de travail.

En l’absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires, la durée de la prolongation de l’essai ne peut être limitée aux seuls jours ouvrables inclus dans la période ayant justifié cette prolongation.

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https://www.actualitesdudroit.fr/browse/social/contrat-de-travail-et-relations-individuelles/23777/precisions-sur-la-prolongation-de-la-periode-d-essai-en-cas-d-absence-du-salarie

Clauses de recommandation : la série continue

A la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 considérant que la désignation d’organismes assureurs ne pouvait plus être envisagée, l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale a été modifié pour lui substituer la recommandation.

La validité des clauses de recommandation était subordonnée à la présence dans l’accord de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif pouvant notamment prendre la forme d’une prise en charge partielle ou totale de la cotisation pour certains salariés, anciens salariés, une politique de prévention ou de prestations d’action sociale.

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https://www.liaisons-sociales.fr/Content/DocumentRevues.aspx?idd=NE0000175576&version=20191029

Infraction à la législation sur le travail de nuit : valeur probante du procès-verbal constatant l’infraction

En se fondant sur les articles L. 8113-7 du Code du travail, 537 et 593 du Code de procédure pénale, la Cour de cassation censure partiellement la Cour d’appel de Lyon en rappelant que la preuve contraire des contraventions constatées par procès-verbal par l’inspection du travail ne peut être rapportée que par écrit ou par témoin.

Tant cette décision que l’argumentation invoquée par les demandeurs au pourvoi mettent en exergue plusieurs points intéressants.

Le Code de procédure pénale dispose, en son article 430, que, sauf le cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux constatant des délits ne valent qu’à titre de simples renseignements.

Caractère obligatoire des régimes de « frais de santé » : une histoire de famille

Lors de la mise en place d’un régime de « frais de santé » au profit de ses salariés, toute entreprise s’interroge sur la couverture de leurs éventuels ayants droit (conjoints, enfants à charge, etc.) : faut-il prévoir l’extension du bénéfice des garanties à leur profit ?

Celle-ci doit-elle être obligatoire ou facultative ?

Se fera-t-elle avec ou sans prise en charge, par l’employeur, de tout ou partie de la cotisation y afférente ?

Se prémunir contre le harcèlement moral managérial

Les Dirigeants et Responsables des Ressources Humaines prennent conscience que le Manager ne peut plus être le gestionnaire opérationnel d’antan faisant remonter les problématiques sociales individuelles rencontrées au service dédié, il est devenu un acteur de proximité clef dans le déploiement de la stratégie sociale arrêtée, qui doit être valorisé dans sa relation professionnelle avec les autres collaborateurs et acteurs de l’entreprise.

Il est indispensable de donner aux managers les outils leur permettant d’utiliser de manière proportionnée le pouvoir de direction qui leur est délégué puisque la responsabilité de tout excès quel qu’il soit – autoritarisme, laxisme, passivité – pèse in fine sur l’employeur.

» Ces constats doivent être appréhendés à la lumière des conséquences pratiques de l’actualité légale en matière de condamnation prud’homale.

En effet, les demandes contentieuses visant à faire reconnaître l’existence d’un harcèlement moral entourant le contexte de la rupture, si elles sont favorablement accueillies, permettent de s’affranchir du « barème d’indemnisation Macron » issu des Ordonnances du 22 septembre 2017 et récemment conforter par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation (et d’obtenir la nullité de la rupture et des dommages et intérêts d’un montant minimum équivalent aux six derniers mois de salaires).

Dans ce contexte, il est impératif de préparer les managers – aussi bienveillants soient-ils – à l’épreuve d’une dénonciation d’une situation de harcèlement moral, dont l’entreprise porte la responsabilité.

L’exercice proportionné du pouvoir de diriger les collaborateurs

Organiser l’activité

Le Manager doit être attentif. Il doit réussir à identifier les facteurs de risque qui pourraient faire basculer un comportement ou une situation vers un harcèlement – établi ou ressenti.

Les facteurs de risques

La répartition claire des missions et objectifs de chacun dans le projet professionnel commun est non seulement un facteur de productivité déterminant mais permet également que les collaborateurs ne perdent pas de vue le sens de leur activité.

Toutefois, alors que le manager œuvre à donner du sens au travail de ses équipes et à créer une motivation de groupe dynamique, il peut facilement se laisser déborder par son propre enthousiasme – ou par la pression que l’on fait peser sur lui – et laisser la place à une charge de travail excessive.

Si une situation de surcharge de travail peut être complétement subi par le collaborateur, il faut aussi réussir à détecter la situation de surcharge à la création de laquelle sa victime participe.

Pour éviter cet écueil, il est impératif que l’encadrement se saisisse de la question du temps de travail et prenne la responsabilité de communiquer sur les excès, aussi rémunérateurs soient-ils.

Enfin, la communication du manager doit être exemplaire, il n’est pas question de céder à la tentation de l’instantanée qui pousse à l’adoption d’un vocabulaire qui n’est pas toujours professionnel (directif, familier, dépourvu de toute politesse élémentaire, …), et qui, hors contexte, déshumanise la relation professionnelle.

Surtout, les échanges de courriels diffusés au plus grand nombre à toute heure du jour ou de la nuit sont clairement source de stress pour certains salariés qui n’arrivent pas à « déconnecter » et, en tout état de cause, sont de nature à étayer de manière particulièrement efficace les situations de harcèlement liées à une surcharge de travail, brisant l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle, avec à la clef des condamnations à des rappels d’heures supplémentaires significatives.

Il appartient à l’entreprise d’accompagner ses managers dans la maitrise de cette flexibilité, notamment à travers la conclusion d’accords de déconnexion, de télétravail ou encore de bien-être au travail, qui doivent imposer aux différents acteurs des limites déterminées et adaptées à l’activité et à l’organisation du travail de l’entreprise.

La to do list de l’organisation du travail par le Manager

Evaluer les performances

L’enjeu de l’entretien annuel d’évaluation est de taille car s’il permet de déceler des signaux d’alerte ou de faire le lien entre la performance du collaborateur et son mal-être dans l’entreprise, il peut également être vécu comme une critique excessive et injustifiée de la performance ou du comportement et avoir ainsi un impact direct sur la santé du salarié.
Pour le manager, l’enjeu est d’être en mesure de documenter sérieusement et objectivement les difficultés rencontrées par le collaborateur pour échapper à toute caractérisation d’une situation de harcèlement moral.

Afin d’objectiver une situation d’échec ou de difficultés, il est d’abord impératif que le collaborateur ait disposé d’une fiche de poste précise et actualisée et qu’il se soit vu fixer des objectifs concordants avec les moyens de travail mis à sa disposition.

Feuille de route de l’entretien d’évaluation :

> Dire la vérité ;

> Rester positif ;

> Eviter toute brusquerie ;

> Être objectif ;

> Être à l’écoute ;

> Renforcer l’auto-positionnement, responsabiliser et rendre acteur de l’évaluation ;

> Être transparent sur les modalités d’évaluation ;

> Valoriser les axes de développement ;

> Fixer clairement les objectifs à atteindre.

Sanctionner les comportements fautifs

Sous la réserve des circonstances vexatoires dans lesquelles pourraient intervenir la sanction, l’utilisation injustifiée du pouvoir disciplinaire n’est pas en elle-même constitutive d’un harcèlement moral.

Dans ce contexte, il est d’autant plus impératif de documenter le dossier disciplinaire du collaborateur à l’égard duquel une sanction est envisagée afin d’être non seulement en mesure de justifier du comportement fautif, mais également de démontrer qu’en tout état de cause la sanction prononcée n’a pas pour objet de porter atteinte à la dignité et aux conditions de travail de celui-ci.

Lorsque la dénonciation d’un harcèlement moral intervient alors que le collaborateur est encore en poste, il est impératif de la traiter – que celle-ci soit présumée faite de bonne ou de mauvaise foi par l’employeur.

En effet, toute sanction intervenant dans un contexte où le collaborateur a dénoncé l’existence d’un harcèlement dont il serait victime, expose l’employeur à voir établi un lien de cause à effet entre la situation dénoncée et la sanction prononcée.

A défaut de traiter les allégations et de caractériser objectivement la réalité des faits dénoncés, il appartiendra à l’employeur de plaider la dénonciation de mauvaise foi dont on sait qu’elle est quasi impossible à démontrer puisque qu’il devra réussir à justifier que le collaborateur savait que les faits qu’il dénonçait étaient faux, l’intention étant de rechercher une protection.

Le Chef d’entreprise doit désormais impérativement assimiler le fait qu’il ne confie pas seulement la gestion opérationnelle d’une équipe à un manager mais qu’il fait peser sur ses épaules une responsabilité de coordinateur des énergies positives comme d’identificateur des situations déviantes. Pour relever ce challenge avec succès, il est absolument exclu de laisser le manager œuvrer seul. Pour être en mesure de savoir quel comportement est déviant et d’identifier les facteurs de risques, le manager doit impérativement être formé, accompagné et soutenu.

Le rôle déterminant de la formation des managers

L’arrêt Air France a mis fin à la bien connue obligation de sécurité de résultat de l’employeur qui avait pour conséquence d’engager la responsabilité civile de ce dernier dès l’instant où une situation de harcèlement moral était constituée, peu important les mesures de prévention et de réaction mises en œuvre : désormais sa responsabilité ne sera pas engagée s’il justifie avoir pris toutes les mesures de préventions nécessaires et avoir réagi immédiatement après avoir été informé de l’existence de faits susceptibles de caractériser un harcèlement, afin de le faire cesser.

L’enjeu de la prévention est désormais de taille puisqu’en cas de caractérisation d’une situation de harcèlement moral, l’engagement de l’entreprise sur ce terrain sera de nature à lui éviter de devoir supporter l’indemnisation de l’annulation d’une sanction, d’un préjudice distinct ou d’une prise d’acte de la rupture, ou encore les conséquences financières de la reconnaissance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Afin d’œuvrer au soutien des managers, le Chef d’entreprise doit assumer et afficher une politique d’entreprise de prévention et de répression de toutes situations anormales de travail relevant notamment du harcèlement moral.

Cela doit passer par l’affichage des dispositions légales définissant et prohibant les faits de harcèlement moral, mais également par la sensibilisation de tous les acteurs de l’entreprise afin que chacun connaisse et puisse jouer efficacement son rôle de régulateur, d’accompagnateur, ou disciplinaire : la Direction, le service des Ressources Humaines, les Managers, les Représentants du Personnel, le Médecin du travail, et encore la communauté des salariés.

Feuille de route du traitement d’une dénonciation d’un harcèlement moral

Impératif de traiter chaque dénonciation

> Diligenter une instruction de la plainte par l’organisation d’une enquête ;

> Conserver la maitrise de l’instruction si l’employeur est le seul destinataire de la plainte ;

> Associer un Représentant du Personnel si le CSE est également destinataire de la plainte (à défaut vous pouvez décider de leur transmettre une simple information) ;

> Informer le salarié qui a dénoncé les faits ainsi que les autres acteurs destinataires de la plainte (Inspecteur du Travail, Médecin du Travail, …) des modalités de son traitement ;

> Déterminer, le cas échéant de manière collégiale, les modalités de l’enquête (la composition de la délégation, la liste des personnes à interroger, le calendrier et le lieu des auditions…) ;

> Matérialiser l’enquête par un compte rendu de chaque audition signée par l’ensemble des parties présentes ;

> Conclure l’enquête avec la caractérisation objective de la situation ;

> Déterminer un plan d’action, le cas échéant.

Remarque : Au cours de son enquête, l’employeur devra donc réussir à s’assurer de l’accord des salariés pour que leur témoignage (identifié) soit le cas échéant produit en justice, au risque d’engager sa responsabilité . Et dans le cas où les collaborateurs refuseraient que leur identité soit dévoilée dans le cadre des comptes-rendus d’audition, il devra avoir en tête que les témoignages anonymes qu’il aura obtenus ne seront pas à eux seuls de nature à justifier valablement, dans le cadre d’un contentieux, de la décision arrêtée.

L’essentiel à savoir sur le RGPD

Le règlement européen sur la protection des données (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, rénove le cadre vieillissant et inadapté mis en place par la directive de 1995. Il emporte de fait un changement radical dans l’approche adoptée jusqu’alors en Europe pour assurer la protection des données personnelles.

En effet, le RGPD érige le principe d’accountability, ou de responsabilité, en clé de voûte de la protection des données personnelles sur le territoire de l’Union européenne.

Egalité femmes-hommes : L’entreprise doit construire des outils adaptés à sa situation

La loi Avenir professionnel du 5 septembre 2018 améliore la prévention du sexisme en entreprise. D’abord par l’instauration d’indicateurs permettant de mesurer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, ensuite en renforçant les obligations de l’employeur en matière de lutte contre le harcèlement moral et les agissements sexistes. La loi prévoit ainsi notamment la désignation de “référents sexisme”, interlocuteurs de prédilection des salariés confrontés à ce type d’agissements. Ces nouvelles mesures ont été mises en oeuvre par un décret du 8 janvier 2019, qui prévoit leur encadrement en pratique. Julie Béot-Rabiot, avocate associée du cabinet Fromont ​Briens, accompagne les entreprises dans la mise en application de cette réforme.

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 10 décembre 2018, le Président de la République a annoncé lors de son « Adresse à la nation » un certain nombre de mesures en faveur du pouvoir d’achat afin de tenter de désamorcer le conflit des «gilets jaunes».

Parmi elles, il énonçait qu’il demanderait « à tous les employeurs qui le peuvent de verser une prime de fin d’année à leurs employés et cette prime n’aura à acquitter ni impôt, ni charge ».

L’article 1er de la loi no 2018-1213 portant mesures d’urgence économiques et sociales, promulguée le 24 décembre 2018 et publiée au Journal Officiel du 26 décembre, prévoit ainsi la possibilité pour les entreprises de verser à leurs salariés une « prime exceptionnelle de pouvoir d’achat » totalement défiscalisée et exonérée de toutes les charges sociales jusqu’à 1 000 €.

Le recours à l’incitation au versement d’une prime exceptionnelle n’est pas inédit dans son principe, mais il se distingue toutefois par l’ampleur de l’exonération sociale (ni CSG, ni CRDS) et son accompagnement par une exonération fiscale.

Une instruction de la DSS datée du 4 janvier a apporté, sous la forme d’un questions-réponses, des précisions sur les conditions d’attribution et de versement à respecter pour bénéficier de l’« exonération exceptionnelle ».

Au nombre de questions qu’elle suscite, il n’est pas certain qu’elle aide à la décision. Elle obéit cependant aux règles d’opposabilité des circulaires fixées par le décret no 2018-1047 du 28 novembre 2018.